在國家禁止流通的商品上使用未注冊商標，是否屬于我國商標法意義上的在先使用并得到法律的保護？

　　事實上，對未注冊商標進行保護符合商標法鼓勵商標積極使用行為的初衷，商標的生命與價值在于使用?！笆褂萌〉谩敝贫润w現了公平正義的原則，其對抗在后搶注人的法理正當性是顯而易見的，彌補了商標注冊制的缺陷。我國現行商標法第三十二條設置了在先使用條款：“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標?！辈浑y發現其中的要件包含有二：首先是他人已經使用，其次是有一定影響。商標在先使用人使用商標并產生一定的影響時必然付出了勞動，這種付出所獲得的收益即商標價值的提升應歸屬于在先使用人。商標價值可以理解為商譽的體現，使得商標與其使用的商品或服務產生穩定、持久的聯系。立法者意在給予經過在先使用而獲得一定影響的商標一種創設“使用權”，以防止他人搶注導致商標混淆，掠奪在先使用人創造的商譽。

　　筆者認為在先的非法權益不屬于商標法第三十一條在先使用制度應當考慮保護的對象。英國法諺有云：“請求衡平救濟者必須有干凈之手?！笔鼙Ｗo的在先權利必須是合法的權利，即該商業標識沒有法律上的瑕疵，否則無法對抗在后的合法權利。權利合法強調發生沖突的權利不得存在瑕疵。在我國，商標本身有損公共利益造成不良影響或者屬于侵犯他人權利的非法使用都是明確不允許注冊的，或者在注冊之后可以被宣告無效的。同理，商標在先使用要想獲得保護，行為本身不得違法，否則有違誠實信用原則及“使用取得”制度的本意，以劣幣驅逐良幣難謂合理正當。就第二個要件來說，商譽在經濟上體現為與市場平均收益相比的優勢收益，它是由顧客形成的良好聲譽、企業管理卓著、經營效率較好、生產技術的壟斷以及地理位置的天然優勢所產生的。商標使用帶來的負面評價本身是一種消極影響，即使企業因此獲得了許多收益，但給公共利益或他人利益造成的負面影響同樣使這種私權不能獲得保護。筆者認為，權利使用在先是形式要件，權利合法是實質要件，缺乏實質要件談在先使用保護也是枉然。因此，在先違法使用不構成保護未注冊商標的正當理由。

　　商標的違法使用行為應當如何理解乃問題的關鍵。首先必須明確的是，商標保護制度關注的要素不僅僅是商標本身，還包括使用的商品或服務，這一點從商標注冊異議程序到商標撤銷、無效制度乃至侵權“混淆”認定都可以體現，且不容忽視。因此，商標使用的違法行為既包含使用商標本身的行為違法，還包括商標使用的商品或服務具有違法性質的情形。

　　使用商標本身的行為違法主要指的是未經許可使用他人商標，導致他人的注冊商標專用權或其他私權利受到侵犯。

　　商品或服務的性質違法也是導致商標在先使用違法的重要因素。如果國家對商品或服務本身有特殊規定，違反規定進行生產、銷售，在商品上使用商標不能謂之正當的使用行為。商品或服務本身的違法雖然在商標法中沒有規定，但根據“價值位階”理論，私權在與公權力相沖突時，自然不能得到完整的保護，應優先讓位于社會及公共利益。按照美國司法實踐中的觀點，在商業活動中使用商標并不是“使用取得”商標的唯一條件，只有在商業中合法使用才能取得商標。商標與商品之間存在必然的聯系，相關政策如果允許涉及到違禁商品或服務的標識授權注冊，將把商標保護的利益擴展到違反法律規定開展相關商業活動的銷售者身上。違禁商品或服務，諸如賭博機、毒品以及色情服務等，如果商標法將這些商品或服務的違法性與商標剝離開，承認此類商標的合法性，那么很可能導致市場上的非法交易猖獗，出現惡性競爭，后果不堪設想。商標使用的行為違法尚且不能得到在先使用的庇護，根據舉輕明重原則，商品或服務的性質違法有損社會及公共利益，更加不能阻擊在后注冊商標。進一步來看，違禁商品或服務所產生的“一定影響”以擾亂社會秩序、犧牲公共利益為代價，前文已述不能謂之“商譽”，保護這種負面影響也與我國商標法的法制理念及精神相悖。但實踐中應當嚴格區分違禁商品或服務本身與商品或服務的違法經營行為。有些商品或服務本身不是國家禁止流通的，只是經營者在經營過程中改變了商品或服務的性質或用途以牟利。筆者認為，如果僅僅是商品或服務的商業經營行為違法，濫用商品或服務功能的行為不影響商品或服務的本身性質，不能因為一些商家的違法經營行為而排除商標的在先使用。